抵押担保合同未办理抵押权登记，也要承担担保责任？

更新时间：2019-03-18 17:20:26    内容来源：   

　　老韩与老董是多年的老朋友。2017年初，老韩因经营资金周转紧张提出要向陈老板借款300万元。

　　由于借款金额好几百万，陈老板不大放心。老韩便拉了老董来，对陈老板说：“老董名下有一套位于城区黄金地段豪华小区的好房子，市值估计在500万以上，他愿意以这套房产提供抵押担保。”

　　陈老板一听，觉得这倒是个保障。于是在2017年2月1日，陈老板（甲方）与老韩（乙方）、老董（丙方）签订《借款及抵押担保协议》，约定：

　　乙方向甲方借款人民币300万元，借款利息为月息1分，按月付息，借款期限为一年。丙方提供某套房产作为在350万借款额度内（含利息）的担保。

　　之后，老董将房产证交给陈老板持有，陈老板将借款300万元通过转账交付给了老韩，但老董并没有去办理抵押登记手续。

　　2018年2月，借款期满，老韩未按期偿还全部本息。于是陈老板向法院起诉，要求老韩偿还借款，支付利息；要求老董在350万额度范围内承担连带清偿责任；要求对老董提供的抵押担保房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

　　而老董则认为，自己提供的房产担保没有办理过抵押登记手续，也就是抵押权不成立，不需要承担担保责任。

　　那么，陈老板的诉讼请求能得到法院的支持不？老董的说法在法律上又站不站得住脚呢？

　　律师解读

　　本期主讲律师 浙江法君律师事务所律师 胡桂红

　　本案的争议焦点在于：

　　抵押合同是否生效？抵押权是否成立？

　　根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

　　即抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。

　　本案中，房产未办理抵押登记，故陈老板不能享有房产的抵押优先受偿权。但是，老董不要以为未办理抵押权登记，自己就可以免于承担担保责任，未办理不动产抵押登记的抵押合同并非废纸一张，而是可以转换为要求抵押人在抵押物价值的范围内，对债务承担连带清偿责任的有限担保责任。

　　当事人之间签订的抵押担保借款合同已经成立并生效，但抵押权并未设立。陈老板可以主张老董在抵押物价值内对债务承担连带清偿责任，但不能 就房产拍卖、变卖所得价款主张优先受偿。

　　律师提醒

　　为了保障债权人的合法权益，从本案中可以吸取以下教训：

　　我国《合同法》第六十条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

　　结合到本案，不动产抵押合同签订后，不论是抵押人还是抵押权人，都应当及时办理抵押权登记，履行合同义务。

　　于抵押权人而言，未办理登记就不能取得抵押权，也就不能就抵押物享有优先受偿权。虽然债权人可基于抵押合同，在抵押物的范围内要求抵押人对债务承担连带清偿责任，但是享有的是普通债权了。

　　当该抵押担保人资不抵债时，拍卖、变卖房产所得价款是按照先优先债权，再普通债权顺序予以偿付。如果是普通债权，又得按照查封先后顺序，结合债权比例予以分配，会面临不能被全部清偿的较大风险。

　　对于抵押人来说，在签了抵押担保合同后又反悔，不肯办理抵押权登记，并不能免除其承担还款担保责任的义务。抵押人依然需在抵押物的价值范围内对债务承担连带担保责任，无多少实际“好处”可捞。

　　对此，律师也提醒大家：

　　如果债权数额较大，债务人又有不动产资产的情形下，建议各债权人起诉时申请财产保全，争取查封的在先顺位，这在日后清偿时会有“相对优势”。

　　各担保人承诺提供担保时也请“量力而签”，签了字就要预见到承担相应责任的后果。 我们一直倡导遵守法律法规，诚实守信，敢做敢当。

作者：  编辑：楼晶伊